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En el transcurso de más de 70 años que llevo dedicados al oficio periodístico, muchas veces habrá parecido a algunos de mis lectores que, en mis diferentes columnas, me he creído un “todólogo”, porque he opinado sobre los más diversos temas como si me creyese uno de los siete sabios de Grecia. Y si bien hay que reconocer que es imprescindible que todo buen periodista responsable sea un hombre que haya estudiado mucho y que haya leído una infinidad de libros, no creo que por mucho que haya estudiado y leído, pueda ser capaz de saber lo suficiente sobre los más diversos temas que durante tantos años debe abordar. Particularmente cuando se trata de ciertos temas concretos de profesiones que van más allá de los conocimientos de un columnista, por ilustrado que éste pueda ser. Uno de estos temas concretos delicados es el jurídico, porque se tiene que tener conocimiento específico de las leyes. Pero nunca olvidaré que uno de mis recordados profesores de periodismo me decía que lo importante no es que el periodista sepa sobre todos los temas de los que escribe, sino que tenga la humildad de consultar a las personas que sí los conozcan para que pueda informar bien a sus lectores. Porque si un columnista de opinión publicase únicamente comentarios sobre lo poco que sabe, sería muy escaso lo que podría publicar sobre leyes, sobre agricultura, sobre economía, sobre pedagogía, sobre política, etcétera.
Como ustedes se habrán podido dar cuenta, en los numerosos artículos que he venido publicando en este blog recientemente, sobre las pretendidas reformas constitucionales impulsadas por el embajador de Estados Unidos de América, Todd Robinson y el comisionado de la CICIG, el abogado colombiano Iván Velásquez Gómez y la Jefa del Ministerio Público, abogada y notaria Thelma Esperanza Aldana Escobar de López, he venido publicando concretamente los números de los artículos constitucionales y de los códigos que se pretenden violar. Aunque, aparentemente, estas pretendidas reformas ya descansan el sueño de los justos, por lo menos temporal, gracias a diputados valientes como el abogado Fernando Linares Beltranena y otros que le siguieron y a quienes la patria se los reconocerá. Aunque hayan recibido amenazas y consecuencias, como la extinción de su visa para ir a ver a Mickey Mouse o a comer muelas de cangrejo al Joes Crab de Miami o a ir a un hospital de ese país, o algo por el estilo. Pero como yo no me gusta viajar porque se ha vuelto un martirio los trámites migratorios y aduanales, especialmente en Miami, donde le tratan a uno como si fuese narcotraficante o terrorista islámico, no quiero ir a ver al famoso ratón Miguelito, ni tengo dinero para ir a comer cangrejo moro, ni mucho menos para ir a hospitalizarme, no me importa la represalia que puedan tomar en mi contra. Al extremo que el diputado Linares Beltranena no pudo asistir al entierro de su hijo que falleció súbitamente del corazón a muy temprana edad siendo soldado del ejército de ese país.
Y como no debo saludar con sombrero ajeno, tengo que dar público reconocimiento de la valiosa asesoría que he venido recibiendo de mi estimado amigo el Doctor en Derecho Constitucional José Luis González Dubón, PhD, Suma Cum Laude.
Entre las numerosas consultas jurídicas que he planteado fue sobre el controversial reciente fallo de la Corte de Constitucionalidad (CC) sobre la construcción y el funcionamiento de las hidroeléctricas de Oxec I, II y III, tema sobre el cual publicó mi hijo, Alejandro Palmieri Waelti, el viernes pasado, en el diario Siglo 21. el excelente artículo titulado “Salomón y la CC”. Con mucho gusto y satisfacción reproduzco ese artículo:
Salomón y la CC
“Con relación a la sentencia emitida por la Corte de Constitucionalidad en el “Caso Oxec”, quiero hacer algunas reflexiones sobre lo que significa impartir justicia. No voy a entrar en detalle de los aspectos jurídicos del fallo porque no habría espacio suficiente para comentar sus 114 páginas, así que me limitaré a hablar de los efectos que creo ha producido en la sociedad. Aguántenme un rato.
La impartición de justicia siempre ha sido algo peliagudo; aunque el espíritu sea que la decisión judicial de un asunto traiga paz social al dirimir controversias de una manera civilizada, la realidad es muy distinta. La parte vencida siempre va a criticar el fallo. Por cierto, siempre me ha llamado la atención que a la resolución se le llame de esa manera: fallo, como que fuese un error.
Miles de años atrás, desde los egipcios, pasando por Hammurabi, las sociedades supieron que no era algo sensato eso de agarrarse a trancazo limpio para dirimir controversias, resultó mejor un sistema en el cual una persona o grupo estaba facultado por esa sociedad para decidir sobre el asunto litigioso. Así, el juez debe emitir la resolución que corresponda de acuerdo con los valores y principios de la sociedad, plasmados en reglas y leyes; ello no solo debiera zanjar el problema entre las partes, sino traer paz a la sociedad en general.
El fallo de la CC debía zanjar un problema entre quienes se sienten afectados por la no realización de una consulta y el poder público del Estado que otorgó una autorización sin dicha consulta previa, y en medio, unos particulares que solicitaron la autorización para la construcción de 2 centrales hidroeléctricas. Luego de un retardo inexcusable, la CC emite un fallo que, cual Salomón propone cortar a la mitad a un niño que ambas reclamaban como propio, ¡los famosos fallos gallo-gallina de ese altísimo tribunal!
He leído varias opiniones criticando la resolución, de personas identificadas con causas sociales, de miembros de cámaras empresariales y de muchos que se encuentran en medio. En fin, a nadie deja satisfecho ese galimatías. Como no se puede esperar que la sociedad en general lea y trate de entender la resolución de 114 páginas -que yo si leí-, trato de resumirla de esta manera: se rechazaron las apelaciones del MEM y de Oxec, pero se les deja seguir operando por un año en el cual el MEM debe realizar una consulta previa (¿?) e informar a la CC de su resultado. Dicha consulta debe cumplir los parámetros que en la sentencia se detallan que además servirán para consultas futuras que nada tienen que ver con este embrollo. O sea que, de definitivo, ese fallo no tiene nada. ¿Certeza jurídica? Cómo, si no pone fin a una controversia. Así, los amparistas por un lado y el MEM y Oxec por el otro, cada quien, con su pedazo de muchachito, tienen un año -prorrogable- para ver finalmente “qué onda”, como se dice.
Hemos comentado con algunas personas que el fallo pudo haber sido mucho peor, claro que sí, pero ese no debiera ser consuelo para una sociedad que mira como se le escurre de las manos la inversión por culpa de la falta de certeza jurídica al toparse con fallos como ese.
Al final no sé qué es peor, si una sentencia de 114 páginas que no pone fin una controversia o una orden de captura falsa de la que no se sabe quién o cómo. Ah, pero no nos preocupemos, porque la solución a este tipo de problemas será la creación de una hidra de 7 cabezas llamada Consejo de Administración Judicial o cualquier otro nombre que se les ocurra. Si, pues, ajá!” (Fin del artículo de Alejandro Palmieri Waelti)
A continuación, voy a reproducir textualmente cuál la respuesta escrita que me dio el Dr. José Luis González Dubón sobre este particular:
“Uno de los elementos más importantes de un sistema legal es su certeza, es decir la confianza en que las normas que están contenidas en la Constitución y las leyes, tienen un sentido que será insoslayablemente observado por los jueces y magistrados a quienes se someta su pronunciamiento.
Esto es así porque el ser humano para decidir qué hará con su vida personal, planificar y realizar todas sus actividades, necesita tener la seguridad de qué si cumple con la ley, no será sometido a las decisiones arbitrarias de nadie.
Pero cuando los Tribunales al resolver un conflicto sometido a su consideración, se inventan soluciones que están divorciadas de los textos legales que produjeron las expectativas de quienes están sometidos a ellos, no sólo se pierde la confianza en los Tribunales sino en el sistema de justicia en general.
Nuestra constitución tiene en su texto disposiciones que favorecen una interpretación que no permite apartarse de su texto original, pero en la práctica por razones ideológicas, cada vez con más frecuencia los magistrados de algunas cortes han venido adoptando una interpretación favorable al activismo judicial, que consiste en afirmar que la constitución dice lo que no dice.
Esta explicación es indispensable para poder examinar las últimas sentencias de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, particularmente la de la semana pasada, que se refiere a la construcción y al funcionamiento de las hidroeléctricas OXEC I OXEC II y OXEC III.
Cabe señalar que la Constitución Política de la República, directa e indirectamente prohíbe el activismo judicial a juzgar por algunas de sus disposiciones, particularmente las que se refieren al principio de legalidad y a la nulidad ipso iure de cualquier disposición que la contravenga de cualquier modo.
La función esencial de la Corte de Constitucionalidad (CC), de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 268 de la Constitución Política de la República (CPRG), es la defensa del orden constitucional.
Esto significa que todas las demás funciones de la CC son, no esenciales o secundarias a la defensa de la Constitución.
El artículo citado establece también que la CC es un tribunal permanente de jurisdicción privativa, y como consecuencia está obligado a cumplir con el mandato contenido en el artículo 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala que establece que los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principio de que la Constitución de la República prevalace sobre cualquier ley o tratado.
El artículo 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala establece claramente que en ningún proceso habrá más de dos instancia y reiterada doctrina existe sobre el hecho de que la CC no es ni puede ser una tercera instancia, es decir que no puede entrar a conocer los hechos de un litigio, su función es establecer en el caso de un amparo si hay un acto o resolución que disminuya, restrinja o tergiverse los derechos que la Constitución garantiza.
En la práctica esto debe traducirse en el caso de una sentencia de amparo, en una declaración de que el acto reclamado es nulo ipso jure (sic), es decir que no nació a la vida jurídica por violar una norma constitucional que ampara un derecho del agraviado.
Como consecuencia de no existir ni haber existido en el mundo del derecho el acto anulado, la función la Corte de Constitucionalidad, para corregir los efectos de hecho que pudo haber producido el acto reclamado, al otorgar el amparo debe proteger al agraviado de la amenaza de violación a sus derechos o restaurarle el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. Por supuesto debe hacer las demás declaraciones pertinentes a la amenaza o a la restauración de los derechos amenazados o violados, pero hasta allí llegan sus facultades.
Ir más allá y resolver acerca de cómo debió haberse realizado el acto impugnado, u ordenar que se realice conforme a los parámetros que según los magistrados debieron haberse atendido, no tiene fundamento alguno y deviene a su vez inconstitucional por estar interpretando las disposiciones constitucionales de acuerdo con la doctrina del activismo judicial como la misma sentencia lo admite “orgullosamente”.
Estas racionalizaciones no son más que “un método que desata las manos de los magistrados del lazo de la ley”, es decir es un método que les permite a los magistrados burlarse de la constitución y hacer lo que quieran.
Pero en nuestro derecho constitucional hay una norma que prohíbe terminantemente esta moda de interpretación constitucional que “supone debilitar insosteniblemente los derechos fundamentales”.
Se trata del artículo 154 constitucional que contiene el principio de legalidad que prescribe que los funcionarios públicos están sujetos a la ley y jamás son superiores a ella.
Esta elucubración viene al caso por la sentencia que dictó la CC la semana pasada en el proceso de amparo sobre las hidroeléctricas OXEC I, OXEC II y OXEC III, la que el presidente de la CC salió anunciando como una mega sentencia dictada precisamente al amparo de una interpretación neo constitucionalista.
Los amparistas (quienes interpusieron el amparo) habían señalado como acto reclamado una supuesta violación al “derecho” de consulta de las comunidades indígenas aledañas al área donde se construyen las hidroeléctricas, extremo que fue negado por las empresas recurridas. La CC cometió el gravísimo error de amparar provisionalmente a los supuestos agraviados, suspendiendo la construcción de las hidroeléctricas y ocasionando millones de dólares de pérdidas a sus propietarios, durante los tres meses subsiguientes, hasta que resolvió el fondo del asunto y autorizó que continuara la construcción, sólo que “por un año más”, con el argumento que la consulta previa no se realizó, pero que lo previo no indica que no se realice después, lo que equivale a al absurdo de afirmar que lo a priori puede ser también a posteriori.
En otras palabras, el fondo del amparo era establecer si se violó o no a las comunidades indígenas el derecho que invocaron como conculcado, y la resolución final era declarar si se violó o no se violó ese derecho.
Pero los magistrados se convirtieron en un tribunal de conocimiento y sin competencia alguna para conocer de los hechos del conflicto, se inventaron disposiciones legales, resolviendo ultra petita (más allá de lo pedido) lo que nadie les pidió y ordenando la realización de actos que no tienen sustento jurídico, pues no existe disposición constitucional ni legal que así lo establezca.
Como dice el ilustre profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Génova, Riccardo Guastini, se produjo una “libre creación del derecho constitucional por parte de los jueces” al decidir que la construcción de las hidroeléctricas puede continuar por un año y que en ese plazo el Estado debe hacer las consultas del caso y que si no se realizan por culpa de la inversionistas se les cancelará su concesión y si la falta de realización es por culpa de las comunidades indígenas las hidroeléctricas podrán seguir su construcción y operación sin problemas.
Uno se queda estupefacto preguntándose en que norma constitucional o legal fundó su decisión la CC, o de que sesuda elucubración sacaron los magistrados semejante aberración.
Materia aparte es la discusión sobre si realmente los “pueblos” indígenas tienen o no ese derecho de consulta, dado que la jerarquía constitucional y el derecho de propiedad como derecho fundamental, están por encima del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y Tribales, jerarquía que la CC ha venido ignorando también por razones ideológicas.
Efectivamente el artículo 121 de Constitución Política de la República de Guatemala establece claramente que los ríos navegables y sus riberas y las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico son bienes del Estado; y el artículo 127 del mismo texto establece que todas las aguas son bienes de dominio público, inalienables e imprescriptibles, y que su aprovechamiento, uso y goce, se otorgan en la forma establecida por la ley, y que su artículo 129 declara de urgencia nacional la electrificación del país.
El problema más grave e insoslayable, es la falta de certeza jurídica que esos fallos de la CC introducen en las actividades productivas de los agentes económicos quienes, obviamente, desde hace algún tiempo vienen absteniéndose de hacer inversiones significativas en el país, agravando la falta de empleo e incrementando los índices de pobreza de los grupos de pobladores rurales que, con el apelativo de “indígenas”, son manipulados por los demagogos de la izquierda que aparecen acompañándoles en sus raquíticas manifestaciones.
Esa tendencia ideológica de los magistrados de la CC se ha venido observando en importantes fallos recientemente dictados en violación flagrante de la Constitución Política de la República –que juraron defender– como el que anuló la elección de la Presidente de la Corte Suprema de Justicia con el absurdo argumento de que un magistrado suplente no substituye al titular en los actos administrativos, sino sólo en los judiciales; y la elección de la Secretaria de la Comisión Nacional del Migrante, en la cual, con un amparo provisional, resolvió el fondo del asunto, dictando sentencia con una resolución de trámite.
¡Y pensar que esos magistrados son los que tienen en sus manos el futuro de Guatemala! Esto nos augura el negro futuro que anuncia la desaparición de la certeza jurídica, indispensable para la paz social y el progreso de los pueblos.” (Fin de la opinión del doctor en derecho constitucional José Luis González Dubón)
Para poder informar debidamente a mis lectores sobre este importante tema, hoy he cedido gustosamente el espacio de este blog al ilustrado doctor en Derecho Constitucional José Luis González Dubón, PhD SUMA CUM LAUDE
Twitter@jorgepalmieri.com